O Supremo Tribunal Federal consolidou no dia 18 de fevereiro de 2021, em sede de julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1945 e 5659, por 6 votos a 5, o entendimento pela incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) nas operações de aquisição de softwares, sejam eles adquiridos no varejo ou por encomenda.
A decisão muda o entendimento do Tribunal, que, até então, dividia a questão da seguinte forma: software de prateleira (comercializado no varejo) e software por encomenda (personalizado). No primeiro incidia ICMS, já no segundo ISS (RE 176.626- 3/SP). O voto do Ministro Dias Toffoli norteou a corrente vencedora, dispondo que as atualizações, manutenção e ajuda ao usuário descaracterizam a figura de mera mercadoria, estando muito mais próximas da prestação de serviço, sendo irrelevante se o software foi adquirido por encomenda ou no varejo.
A consolidação do posicionamento proporciona economia de tributos ao setor de tecnologia, isto porque, o teto da alíquota de ISS é de 5%, ao passo que a de ICMS é 18%, bem como cumpre com o que consta na Lei Complementar n° 116/2003, que colocou o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de O conteúdo deste informativo é de propriedade do escritório Henrique Mello Advocacia Tributária, sendo vedada sua reprodução total ou parcial sem prévia autorização. Caso não deseje mais recebê-lo, enviar solicitação para assessoria@hmlaw.com.br computação em sua lista anexa (item 1.05).
O Supremo decidiu, também, pela modulação dos efeitos da decisão, o que resultou na elaboração de oito soluções para aplicação do entendimento, sendo elas:
I- As empresas que pagaram ICMS não poderão pedir restituição aos Estados, bem como os Municípios não poderão cobrar ISS;
II – As empresas que pagaram ISS terão os pagamentos validados e não poderão ser cobradas pelos Estados;
III – As empresas que não pagaram ICMS e ISS ficarão sujeitas às cobranças dos Municípios, sendo respeitado o prazo prescricional de cinco anos;
IV – As empresas que pagaram ICMS e ISS poderão pedir restituição dos valores de ICMS aos Estados;
V – As empresas que possuem ações judiciais em andamento, cujo pleito seja o reconhecimento pela não incidência de ICMS, o novo entendimento do STF deverá ser observado pelos magistrados e os valores depositados judicialmente pelos contribuintes poderão ser levantados;
VI – Ações judiciais movidas pelos Estados contra os contribuintes que não recolheram o ICMS deverão ser julgadas improcedentes com base no novo entendimento do STF;
VII – Ações judiciais movidas pelos Municípios em face dos contribuintes que não recolheram ISS deverão ser julgadas procedentes, porém, caso o contribuinte tenha pago ICMS, o Município não terá direito aos créditos de ISS;
VIII – Ações judiciais movidas pelos contribuintes contra os Municípios para discutir a incidência de ISS serão julgadas improcedentes com base no novo entendimento do STF.
O elevado número de soluções elaboradas pelo STF almeja obliterar o surgimento de novas discussões envolvendo o tema e, consequentemente, obstar a aplicação do entendimento.
Nosso escritório se coloca à disposição para maiores esclarecimentos sobre os assuntos aqui disponibilizados.
